مکتوبات حجت الاسلام دکتر مصطفی رئیسی

قواعد فقه مدنی

باسمه تعالی

بخش اول : کلیات

اول : منابع فقه شیعه یا ادله تفصیلی

از نظر علمای شیعه منابع فقه یا ادله تفصیلی چهار چیز است: 1- قرآن، 2- سنت،3- اجماع 4- عقل

قرآن

بدون شک، قرآن مجید اولین منبع احکام و مقررات اسلامی است.

«اِنَّ هَذَا الْقُرْآنَ یِهْدِی لِلَّتِی هِیَ أَقْوَمُ»، [1]

این قرآن، به راهى که استوارترین راه‌ها است، هدایت می‌کند».

آیات قرآن‏ منحصر به احکام و مقررات عبادی نیست. بلکه در قرآن، مسائل گوناگونی مطرح شده که تعدادی از آیات آن (در حدود پانصد آیه) متکفّل بیان احکام عملی است و از آن‏ها به عنوان «آیات الاحکام» تعبیر می‏شود.

قرآن کریم نسخه حیات بخش جوامع بشری است و مختص مسلمانان نیست ؛ خطاب های آیات قرآن به چند گونه است دسته ای تمام انسان ها را مورد خطاب قرار می دهد و می فرماید :

يا أَيُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْناکُمْ مِنْ ذَکَرٍ وَ أُنْثي‏ وَ جَعَلْناکُمْ شُعُوباً وَ قَبائِلَ لِتَعارَفُوا إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقاکُمْ إِنَّ اللَّهَ عَليمٌ خَبيرٌ[2]

اى مردم، ما شما را از یک مرد و یک زن ( آدم و حوّا ) آفریدیم; بنابراین هیچ تیره و قبیله اى در آفرینش بر دیگرى برترى ندارد; ما شما را به صورت تیره هاى گوناگون و قبیله هاى مختلف قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید نه آن که به نژادپرستى روى آورید و به نژاد و تیره خود افتخار کنید و هر ملّتى خود را از دیگر ملّت ها گرامى تر بداند; به یقین گرامى ترین شما نزد خدا با تقواترین شماست. خداست که معیار برترى انسان ها را معین مى کند، چرا که او به حقایق امور دانا و آگاه است.

و جای دیگر خداوند در قران مومنین را مورد خطاب قرار می دهد :

يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ[3]

ای اهل ایمان، فرمان خدا و رسول و فرمانداران (از طرف خدا و رسول) که از خود شما هستند اطاعت کنید،

و در جائی دیگر از قرآن خطاب صاحبان خرد و اندیشه است .

لَقَدْ کَان فِی قِصَصِهِمْ عِبْرَةٌ لاِوُلِی الالْبَاب.[4]

درسرگذشت آنان درس عبرتی برای صاحبان اندیشه بود.

با اینحال مسلمانان قرآن را محجور نموده و فقط برای استخاره و تبرک جستن استفاده می کنند در حالی که قرآن کتاب عمل به آیات آن است که کلیات تمام مسائل در آن آمده است که به چند نمونه اشاره می گردد.

ازجمله قرآن در مسائل نظامی به مسلمانان توصیه می کند:« وَأَعِدّوا لَهُم مَا استَطَعتُم مِن قُوَّةٍ وَمِن رِباطِ الخَيلِ تُرهِبونَ بِهِ عَدُوَّ اللَّهِ وَعَدُوَّكُم»[5]

و شما (ای مؤمنان) در مقام مبارزه با آن کافران خود را مهیا کنید و تا آن حد که بتوانید از آذوقه و تسلیحات و آلات جنگی و اسبان سواری زین کرده برای تهدید و تخویف دشمنان خدا و دشمنان خودتان فراهم سازید

و در مسايل اجتماعی می فرماید:« إِنَّ اللَّهَ لا يُغَيِّرُ ما بِقَومٍ حَتّى يُغَيِّروا ما بِأَنفُسِهِم»[6]

خدا حال هیچ قومی را دگرگون نخواهد کرد تا زمانی که خود آن قوم حالشان را تغییر دهند (و از نیکی به بدی شتابند)،

در مسئله تشکیل خانواده و ازدواج می فرماید: «وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ»[7]

و باز یکی از آیات (لطف) او آن است که برای شما از جنس خودتان جفتی بیافرید که در کنار او آرامش یافته و با هم انس گیرید و میان شما رأفت و مهربانی برقرار فرمود. در این امر نیز برای مردم بافکرت ادله‌ای (از علم و حکمت حق) آشکار است.

و در مسايل قضائی و مبارزه با مفاسد اجتماعی دستور می دهد« وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَا أُولِي الْأَلْبَابِ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ»[8]

ای عاقلان، حکم قصاص برای حفظ حیات شماست تا مگر (از قتل یکدیگر) بپرهیزید.

و در مسائل اقتصادی آیات خمس وزکات و بیع و معاملات و...

قرار دادمضاربه «وَ ءَاخَرُونَ یَضرِبُونَ فی الاَرْضِ یَبْتَغُونَ مِن فَضلِ اللَّهِ»[9]

برخی به سفر از کرم خدا روزی می‌طلبند

قرار داد جعاله (قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ)[10]

غلامان گفتند: جام شاه ناپیداست و من (که رئیس انبارم) یک بار شتر طعام ضمانت کنم بر آن کس که جام را پیدا کرده بیاورد..

همچنين در مسائل مستحدثه نيز فقها قادر به استخراج قوانين لازم می باشند. و بيشترين دستورات اسلام و فقهاى اسلامى پيرامون مسائل اقتصادى و سياسى است و تنها اندكى از احكام آن پيرامون مسائل عبادات است.

در همين راستا استاد شهيد مرحوم آيت اللّه مرتضى مطهرى[11] مى گويد: «اسلام براى نيازهاى ثابت قوانين ثابت و براى نيازهاى متغير قوانين متغيرى در نظر گرفته است».

2- سنت

اصطلاح علمای شیعه، سنت عبارت است از: قول، فعل و تقریر معصوم صلوات الله علیه.

سنت در اصطلاح علمای عامّه، عبارت است از: قول گفتار)، فعل (رفتار و تقریر امضای پیامبر صلوات الله علیه.

در اعتبار و حجیت سنّت، میان علمای عامّه و خاصّه اختلاف و تردیدی نیست، جز اینکه عامّه سنّت را در شخص رسول اکرم صلوات الله علیه محدود کرده و شیعه آن را به ائمه معصومین علیهم السلام گسترش داده‏‌اند.

3- اجماع در اصطلاح، عبارت از اتفاق نظر فقهای اسلام بر یک حکم شرعی است.

البته اجماع نزد علمای عامّه در کنار کتاب و سنّت، دلیلی مستقل محسوب می‏شود و اولین بار برای اثبات مشروعیت خلافت ابوبکر، مورد استناد قرار گرفت.

4- اجماع در فقه امامیّه، اجماع، دلیل مستقلی نیست، بلکه تنها در صورتی که کاشف از قول یا فعل و یا تقریر معصوم باشد، اعتبار دارد. در این صورت، می‏‌توان گفت که در حقیقت، دلیل و مستند واقعی فقیه برای حکم شرعی، منکشَف- سنّت- است، نه اجماع که کاشف است. پس اجماع نمی‌‏تواند دلیل جداگانه‌‏ای برای استنباط احکام فقهی باشد.

از دیدگاه فقهای امامیّه، عقل در کنار کتاب و سنّت، منبع مستقلّی برای استنباط احکام شرعی است.

مقارن ظهور صفویه در ایران، گروهی پیدا شدند که رجوع مردم را به قرآن ممنوع دانستند و گفتند: فقط پیغمبر(ص) و امام(ع) حق رجوع به قرآن دارند، دیگران حق ندارند حکمی را از آیات قرآن استنباط نمایند؛ عقل و اجماع هم حجّت نیست و تنها منبعی که می‌‏توان به آن استناد کرد اخبار و احادیث است. این گروه«اخباری» نامیده شدند.

دوم : اصول عملیه ( ادله فقاهتی ) و اماره شرعی ( دلیل اجتهادی)

اصول عملیه یا دلیل فقاهتی :

اصول عملیه ادله و قواعدی است که واسطه در استنباط احکام شرعیه کلیه قرار می گیرد.

و به عبارت دیگر مجموعه قواعدی است که هنگام شک، حکم شرعی و وظیفه عملی فرد را مشخص می‌کند. [12] کاربرد اصلی و عملی آن در جایی است که فقیه بعد از جستجو در ادله ( قرآن، سنت، عقل، اجماع) و امارات (دلیل اجتهادی) حکم شرعی را نمی‌یابد؛ در این موارد از طرف شارع، اصولی تعیین شده که وظیفه او را در مقام عمل روشن می‌کند؛ اصول عملیه یا دلیل فقاهتی مانند اصل استصحاب و برائت ،

اماره شرعی: که مقابل اماره عقلی است به معنای اماره‌ای است که معتبِر (اعتبار کننده) آن، شارع مقدس می‌باشد، مانند خبر العادل و الثقة که به آن دلیل اجتهادی گفته می‌شود.

لازم به ذکر است که دلیل اجتهادی مقدم بر دلیل فقاهتی است .با وجود اماره و حتى احتمال وجود آن و امکان فحص، رجوع به اصل عملی جایز و صحیح نیست. رجوع به اصل عملى، تنها در صورت نبودن اماره یا یأس از پیدا کردن آن، جایز است .



سوم : اقسام اصول عملیه
1- اصل برائت : این است که ذمه ما برى است و ما تکلیفى نداریم .
2- اصل احتیاط : بـر مـا لازم اسـت عمل به احتیاط کنیم و طورى عمل کنیم که اگر تکلیفى در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشیم .
3- اصل تخییر : یـعـنـى اصـل ایـن اسـت کـه مـا مـخـیـریـم کـه یـکـى از دو تـا را بـه میل خود انتخاب کنیم .
4- اصل استصحاب: یـعـنـى اصـل ، این است که آنچه بوده است بر حالت اولیه خود باقى است و خلافش نیامده است .

چهارم : تعریف قواعد فقه:

تعریف فقه

فقه، در اصلاح لغوی، به معنای فهمیدن دین است و در اصطلاح مفهومی، دانشی است که به وسلیه آن، احکام شرعی و دینی، به دست آورده می شود.

2- تعریف قواعد فقه

قواعد فقهیه عبارت است از قانون های کلی قابل تطبیق به مصادیق متعدد مثل تطبیق کلی طبیعی بر افرادشان ( مثل کلی ذی روح که مصادیق آن انسان و جن و ملک است ) و قابل استفاده برای عموم اعم از مجتهد و مقلد و دارای نتیجه جزئی و اختصاص به موضوعات.و به تعبیر دیگر قواعد فقه همان اصول عملیه خاص است .

پنجم : فرق اصول عملیه با قواعد فقه

شیخ انصاری در کتاب رسائل ابتدای بحث اصول عملیه می فرماید:

اصول عملیه اختصاص به احکام یا شبهه حکمیه مانند اصل استصحاب واصل برائت دارد و قواعد فقهیه اختصاص به موضوعات یا شبهه موضوعیه. مانند اصاله الطهاره دارد .

اصول عملیه چهار اصل است ( و منحصردر استصحاب و برائت و تخییر و اشتغال ) است اما قواعد فقهی فراوان است که بعضی فقها تا صد قاعده فقهی برشمردند .

قواعد فقهی معمولاً در یک یا دو باب فقهی کاربرد دارند به عنوان مثال اصاله الطهاره فقط در کتاب الطهاره و صلاه کاربرد دارد، اما در کل فقه جریان ندارند، بر خلاف مسئله‌ی اصولی که در کل فقه جریان دارد. مانند برائت که از طهارت تا دیات جاری است.

مرحوم نائینی اضافه می کند : قواعد فقه با اصول فرقش این است که اصول اختصاص دارد به مجتهدین. استفاده از اصول مختص به مجتهدین است و شرط استفاده اجتهاد است. و اما قاعده را همه استفاده می کنند «کل مشکوک الطهاره طاهر» هر مشکوک الطهاره طاهر است [13])

قاعده‌ی فقهی، فی نفسه حکم شرعی است (نه این که وسیله‌ای برای استنباط حکم شرعی باشد) بر خلاف مسئله‌ی اصولی که حکم شرعی نیست ولی طریقی برای استنباط حکم شرعی است

ششم : احکام تاسیسی و امضائی

حکم تأسیسی و حکم امضایی نوعی دسته‌بندی احکام شرعی در فقه اسلامی است. بر اساس این تقسیم ‌بندی سنت‌ها و مقرراتی که پیش از اسلام وجود داشته و شارع اسلام نیز آن‌ها را پذیرفته احکام امضایی و احکامی که پیش از اسلام وجود نداشته و شارع برای نخستین بارآن‌ها را وضع کرده حکم تأسیسی نامیده می‌شوند. حکم

در حقوق نیز این تقسیم‌بندی به این صورت وارد شده که قوانینی که پیش از تصویب توسط مردم و امت های پیشین رعایت می‌شده‌اندمانند مضاربه و جعاله قوانین امضایی و قوانینی که برای اولین بار توسط قانون‌گذار وضع شده‌اند؛ احکام نکاح و طلاق قوانین تأسیسی نامیده می‌شوند.[14]

هفتم : احکام شرعی (تکلیفی و وضعی)

احکام شرعی، قوانین دینی مرتبط با وظایف انسان است ؛ احکام شرعی به دو قسم تکلیفی و وضعی تقسیم می‌شوند: [15]

اول : احکام تکلیفی: دستورات و فرمان‌های صادر شده از سوی پروردگار را در خصوص افعال و کردار بندگان، اعم از امر، نهی، اجازه و رخصت، «احکام تکلیفی» می‌نامند .

این دسته از احکام مستقیما و بی واسطه به افعال بندگان مرتبطند و به موجب آن‌ها، یا مکلفان مامور، ممنوع و یا مجاز می‌گردند و یا بر فعل و ترک فعل آنان، مدح یا مذمت مترتب می‌شود. که بر پنج نوعند.

وجوب : واجب به عملی گفته می‌شود که انجام‌دادن آن لازم و ترک آن، موجب توبیخ و عذاب الهی است.

حرمت : واجب به عملی گفته می‌شود که انجام‌ ندادن آن لازم و انجام آن، موجب توبیخ و عذاب الهی است.

استجاب : به عملی گفته می‌شود که انجام آن بهتر از ترک آن‌ است، هرچند انجام دادنش واجب نیست. مانند نماز شب، نمازهای نافله روزانه، روزه‌های مستحبی

کراهت : ( کَراهت به فتح کاف ) به موجب این حکم، انسان می‌تواند فعل مورد نظر شارع را انجام دهد بدون این‌كه کیفر شود ولی اگر آن را انجام ندهد، پاداش می‌یابد.

اباحه : به‌معنی اجازه دادن است و به فعلی گفته می‌شود که بر اِتیان و ترک آن، پاداش و کیفری بار نیست.

2- احکام وضعی: آن دسته از احکام شرعی که مقتضای آن‌ها الزام، منع و یا رخصت نیست و به طور مستقیم از سوی شارع نسبت به افعال مکلفین انشا نمی‌گردند، «احکام وضعی» نامیده می‌شوند؛ از قبیل مالکیت، زوجیت، اهلیت، سببیت، مانعیت، شرطیت، صحت و بطلان.

هشتم : احکام عقلی تکلیفی

احکام عقلی، آن دسته از احکامند که عقل بدون توجه به شرع به آن‌ها حکم می‌کند.
منظور از عقل در اینجا عقل عملی است نه عقل نظری .

عقل نظری : قواعد حاکم بر هستی، مانند آن که عقل آدمیان درک می‌کند مانند جمع میان دو نقیض ممتنع است و یا آن که هر کل بزرگ تر از جزء است. این دسته را «مدرکات عقلی نظری» می‌خوانند.

برخی دیگر به قواعد هستی مربوط نیستند، بلکه با اعمال و رفتار آدمیان و به عبارت دیگر به باید و نبایدهای کردار انسان‌ها مرتبطند، یعنی این که چه کاری خوب است و انجام آن آفرین دارد و چه کاری زشت است و ارتکاب آن نفرین دارد. مانند آن که عدل خوب است و ظلم بد است، یا پاداش احسان، احسان است. این دسته از احکام را «مدرکات عقل عملی» می‌گویند.

نهم : تفاوت احکام شرعی و احکام عقلی

احکام عقلی، آن دسته از احکامند که عقل بدون توجه به شرع به آن‌ها حکم می‌کند. و احکام شرعی، احکامی هستند که اگر شریعت آن‌ها را صادر نمی‌کرد، عقل نسبت به آن‌ها ساکت بود. مثلا چنانچه شریعت مقدسه در مورد حج خانه خدا برای افراد مستطیع سکوت می‌کرد، عقل آدمیان در این مورد دستوری نداشت.

دهم : تفاوت احکام ارشادی و مولوی

. در مواردی که حکم عقلی وجود دارد، اما شرع نیز هم حکم می‌کند، حکم شرع « ارشادی» است؛ یعنی ارشاد به حکم عقل است و حکم مستقلی محسوب نمی‌گردد. مثلا حکم «اطیعوا الله خدا را اطاعت کنید [16]
. در مواردی که حکم عقل وجود ندارد، حکم صادر از سوی شرع «مولوی» محسوب است. مانند اقم الصلاه

یازدهم : مباحث شرط

شرط امری محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. شرط در علم اصول به معنای هر امری که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم است و در اصطلاح حقوق و فقه به معنی مطلق تعهد است اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا مستقل از عقد. به طور کلی در تعریف شرط به معنای حقوقی و نه معنای منطقی و اصولی در فقه چنین آمده است " الشرط امر زاید علی الثمن و المثمن علی وجه التزام دون التعلیق....

انواع شرط

شرط رابه دو قسماست اول شرط ابتدایی ودوم شرط ضمن عقد.
اول : شرط ابتدایی

تعهدی‌ که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود ایجاد می‌کند.

شرطی که یک طرف انشاء می‌کند، اگر توافق طرف مقابل را به همراه داشته باشد نوعی قرارداد و از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی خواهد بود. اما اگر توافق طرف مقابل نباشد یک تعهد، یک طرفی و عنوان شرط ابتدایی و آثار آن را خواهد داشت.[17]
دوم :شرط ضمن عقد

شرط یا التزامی که در عقد یا قرارداد به نفع یا ضرر طرفین یا شخص ثالث درج می‌شود. یک نوع تعهد فرعی که طرفین ضمن تعهد اصلی می‌ آورند. در حقوق امامیه هر‌کس بخواهد تعهد یا شرطی نماید که الزام‌ آور باشد باید به صورت شرط ضمن عقد باشد.





بخش دوم : قواعد فقه

قاعده لاضرر و لا ضرار

قاعده «لا ضرر» از جمله قواعد فقهی است که کاربرد فراوانی دارد. اصل این قاعده ریشه در روایتی از رسول مکرم اسلام صلی الله و علیه و آله دارد که فرمودند: «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» یعنی در دین اسلام نه می شود به خود ضرر وارد نمود و نه به دیگران ضرر وارد ساخت.

یکى از قواعد معروف فقهى که در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانى به همراه دارد قاعده «لاضرر» مى‌ باشد. در خصوص این قاعده فقهاى امامیه در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‌ هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‌ اند. اهمیت قاعده لاضرر به عنوان یکى از قواعد اساسى و بنیادین به اندازه ‌اى است که در بیش‌تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‌ گیرد. با توجه به این که در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقیقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است

اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذکر کرده‌ اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‌ اند. همچنین ضرر به معناى سوءحال (بدى حال) نیز آمده است، همچنین ضرر به معناى عمل مکروه نسبت به دیگرى و نقص در اعیان نیز آمده است. ضمن این که ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نیز بکار رفته است[18]

اما کلمه «ضرار» بر وزنِ فِعال مصدر باب مفاعله مى‌ باشد و دلالت بر ایراد ضرر از طرفین به یکدیگر دارد به تعبیر دیگر در «ضرار» طرفینى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنین در مورد معناى ضرار گفته شده ضرار به معناى مجازات بر ضررى است که از طرف دیگرى به انسان وارد مى‌ گردد

مستند و مدرک قاعده
از نظر مستند و دلیل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محکمى است. از کتاب و سنت گرفته تا دلیل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر این که، على‌ رغم وجود آیات و روایات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محکمى نیز وجود دارد که مى ‌توان ادعا کرد، این قاعده در زمره مستقلات عقلیه قرار مى‌ گیرد. در قرآن کریم آیاتى وجود دارد که به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آیات ۲۸۲، ۱۹۶، ۲۳۳، ۲۳۱ و ۱۷۳ سوره بقره، آیه ۱۲ سوره نساء و آیه ۶ سوره طلاق گویاى این مطلب هستند
مهم‌ترین روایت در این خصوص روایت مربوط به داستان سمرة بن جندب است. فخرالمحققین فرزند علامه حلى در کتاب ایضاح الفوائد، ادعاى تواتر کرده است و شیخ انصارى نیز در بررسى سند روایت نظر ایشان را مطرح کرده و آن را نقد نکرده است. در هر حال در اعتبار روایت با مضمون «لاضرر و لاضرار» مشکلى به نظر نمى ‌رسد.

حضرت امام[19] (ره) در خصوص اعتبار روایت مى‌ گوید: مشایخ ثلاثه (شیخ کلینى، شیخ طوسى و شیخ صدوق) این روایت را با سندهاى مختلف نقل کرده‌ اند و مسأله موجب اطمینان به صدور آن از پیامبر صلى الله علیه وآله مى‌ گردد.

داستان سمره بن جندب

سمره خود نقل کرده که در زمان پیامبر اسلام نوجوان بود و روایاتی را از او حفظ کرد.[۴] او را صحابه پیامبر دانسته‌اند.[۵] سمره در بسیاری غزوات پیامبر اسلام شرکت کرد.[۶]

دختر او با کنیه «ام‌ثابت» همسر مختار بن ابوعبید ثقفی بود.[۷] براساس برخی نقل‌ها او پس از واقعه کربلا، زنده بوده و در مجلسی که یزید چوب بر دندان امام حسین(ع) می‌زد، حاضر بود و به یزید به جهت این عمل، اعتراض کرد.[۸]

سمره در داخل باغ یکی از انصار درخت خرمایی داشت. او بدون آن‌که اجازه بگیرد، وارد باغ می‌شد. مرد انصاری از سمره خواست در زمان ورود به باغ اجازه بگیرد، اما او نپذیرفت. مرد انصاری نزد پیامبر شکایت کرد. پیامبر از سمره خواست هنگام ورود به باغ اجازه بگیرد. اما سمره نپذیرفت. پیامبر به او پیشنهاد فروختن درخت و یا بخشیدن آن در مقابل درختی در بهشت داد که او همه این‌ها را رد کرد. در نهایت پیامبر به فرد انصاری گفت برو و درخت خرمای او را از ریشه درآور؛ زیرا در اسلام ضرر و زیان زدن ممنوع است. [20]

این روایت یکی از منابع قاعده لاضرر در فقه شیعه و اهل‌سنت می‌باشد.[21]

کاربرد های قاعده لاضرر در فقه و حقوق

در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد ۱۱۲۹ ۱۰۲۹ و ۱۱۳۰ نشان از حاکمیت قاعده لاضرر و قاعده نفى عسر و جرح دارد. در فقه امامیه نیز مواردى یافت مى ‌شود که در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‌ شود:

۲. اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده ۱۰۲۹ ق. م):

برخى با تمسک به قاعده لاضرر با این ادعا که بقاى زوجیت براى زنى که شوهر وى غایب مفقود الاثر است، موجب ضرر است، حاکم مى‌ تواند با توجه به شرایطى زوجه را طلاق دهد. سید محمدکاظم طباطبایى یزدى با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنین اختیارى را به حاکم مى ‌دهد. متن کلام ایشان بعد از ذکر مسائل مروبط به غایب مفقود الاثر بدین گونه است: بناءً على اشتراط الرفع الى الحاکم اذا لم یمکن الوصول الیه، او کان قاصرالید عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قیام عدول المؤمنین مقامه و ما فى المسالک من وجوب الصبر حینئذ علیها الى ان یعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجیة مناف لما هو المعلوم من قیامهم فى مثل هذه الامور الحسبیة و لقاعدة نفى الضرر و الحرج.[۲۵]

۳. اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده ۱۱۳۰ ق. م):

ماده ۱۱۳۰ ق. م قبل از اصلاح در سال ۱۳۷۰ به تعبیرى آمده بود که نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق یا اختیار حاکم براى طلاق زوجه بوده. تعبیر قانون قبل از اصلاح ۱۳۷۰ این گونه بود: در مورد زیر زن مى‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید: در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است مى ‌تواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‌ شود







قاعده

قاعده اعراض

قاعده ضمان ید

ضمان مقبوض به عقدها

ضمان اتلاف و تسبیب

قاعده غرور

قاعده اقدام

قاعده لزوم

قاعده انحلال یک عقد به چند عقد



[1] - قرآن کریم سوره اسراء آیه 9

[2] - قرآن کریم سوره حجرات آیه 13

[3] - قرآن کریم سوره نساء آیه 59

[4] - قرآن کریم سوره یوسف آیه 111

[5] - قرآن کریم سوره انفال آیه 60

[6] - قرآن کریم سوره رعد آیه ۱۱

[7] - قرآن کریم روم آیه 21

[8] - قرآن کریم بقره ۱۷۹

[9] - قرآن کریم مزمل آیه 20

[10] - قرآن کریم یوسف آیه 72

[11]. اسلام و مقتضیات زمان، استاد مطهری، جلد دوّم، صفحه 77، چاپ قم.

[12] - مظفر، اصول الفقه، ۱۳۷۰ش، ج۲، ص۲۶۹-۲۶۷.

[13] - اجود التقریرات، سید ابوالقاسم خویی، ج2، ص212.

[14] - تاسیسی. دانشنامه جهان اسلام. دریافت‌شده در ۱۸ دی ۱۳۹۰.

[15] - ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ۱۳۸۷ش، ص۱۷۷و۱۷۸.

[16] -قرآن کریم سوره نساء/آیه ۵۹.

[17]

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، ، سال ۱۳۷۸، جلد سوم، ص۲۲۵

[18] - لسان العرب، ذیل واژه ضرر.

[19] - امام خمینى، تهذیب الاصول، ج ۳، ص ۸۳.

[20] - کلینی، الکافی، ۱۴۰۷ق، ج۵، ص۲۹۲؛ با اندکی تفاوت: شیخ طوسی، تهذیب الأحکام، ۱۴۰۷ق، ج۷، ص۱۴۷.

[21] - صدر، قاعدة لا ضرر و لا ضرار، ۱۴۲۰ق، ص۲۲۸.